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EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MENOR DE EDAD

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 EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MENOR DE EDAD

CÓDIGO PENAL.

Artículo 173º. Violación sexual de menor de edad

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.

En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza


BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:
En los delitos de violación sexual de menor de edad el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, termino jurídico que se utiliza para definir el derecho del menor a su desarrollo normal y adecuado de su formación sexual; es el derecho a no ser afectado por interferencias o situaciones traumáticas que lesionen física y psíquicamente al menor.

En los casos de personas mayores de edad el bien jurídico protegido es la libertad sexual toda vez, que han culminado el desarrollo de su personalidad sexual, y tienen plena libertad para determinar y disponer sobre su vida sexual.

ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116
16°. En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.

SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo puede ser hombre o mujer no hay diferencia o exclusividad de género. La norma precisa con absoluta claridad el que tiene acceso carnal sin distinción alguna, entendida esta como la introducción durante el desarrollo de un acto sexual no consentido, del miembro viril en la via vaginal, anal o bucal, la misma que se puede llevar a cabo tanto por un hombre como por una mujer.

SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo es todo menor edad sin diferencia de género, sin embargo, mediante sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 00008-2012-PI-TC, de fecha 24 de enero de 2013, Declara fundada la demanda de inconstitucionalidad por haberse acreditado la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años y menos de 18; y en consecuencia, inconstitucional el artículo 173° inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley N.° 28704. Por consiguiente; en los casos de menores entre 14 años a menos de 18, que presten su consentimiento no tendrá relevancia penal.

COMPORTAMIENTO TÍPICO:

a) Acceso carnal. – Conforme se ha señalado en líneas anteriores el acceso carnal debe ser entendido como la introducción durante el desarrollo de un acto sexual no consentido, del miembro viril en la via vaginal, anal o bucal, la misma que se puede llevar a cabo tanto por un hombre como por una mujer.

b) Por vía vaginal, anal o bucal. – El Código punitivo describe e identifica las cavidades orgánicas que constituyen las vías de acceso carnal.

c) Otros actos análogos. – Denota un hecho de connotación sexual que puede guardar características similares a las descrita anteriormente, y que puede afectar la formación sexual del menor.

d) Introducción de objetos o partes del cuerpo. - Esta referido a cualquier objeto que pueda ser introducido e invadir las vías descritas en el tipo penal. De la misma forma; en lo referente a la introducción de partes del cuerpo ésta hace alusión, a los dedos o la lengua que puede producir el mismo efecto.

ELEMENTO SUBJETIVO:

Se requiere dolo no se admite la comisión culposa.

CONSUMACIÓN O TENTATIVA:
El acto se consuma en el instante en que se produce el acceso a la cavidad orgánica, no interesando si esta introducción es total o parcial, ni es necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o estado de gestación. De otro lado, la tentativa implica el inicio por parte del sujeto activo de la ejecución de la acción típica subjetivamente orientada al daño sexual del sujeto pasivo, resolución criminal que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

PARTICIPACIÓN:
El delito de violación es un delito de propia mano, que exige necesariamente la intervención directa y material del autor en la resolución criminal. No obstante, resulta admisible la participación de una persona de cualquier sexo, a título de instigador, cómplice o encubridor.

PENALIDAD:

El código punitivo señala expresamente la sanción penal correspondiente:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.

 

VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DEL AGRAVIADO

Que, mediante Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre de 2005, las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia, establecieron como precedentes vinculantes las reglas de valoración de las declaraciones de coimputados y agraviados -testigos victimas- las que se precisaron en los párrafos 09º y 10ª del referido Acuerdo Plenario.

Que, en lo referente al agraviado -testigo victima- se precisa con absoluta claridad que aun cuando sea el único testigo de los hechos materia de imputación, al no regir el antiguo principio testis unus testis nullus, aquella tiene entidad, y la fuerza suficiente para ser considerada como prueba valida de cargo y consecuentemente virtualidad procesal para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Sin embargo, se requiere necesariamente que no se adviertan razones objetivas que invaliden las afirmaciones inicialmente sostenidas.

Que, a efecto de preservar las afirmaciones del agraviado, el Acuerdo Plenario establece como garantía de certeza los aspectos siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. – Que, esta referido a la inexistencia de relaciones entre agraviado e imputado, basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan adoptar la fuerza suficiente para afectar sensiblemente la certeza de la declaración.

b) Verosimilitud. – Que, este aspecto requiere no solo, solidez y coherencia en la estructura lógica de la declaración del agraviado, sino que la misma exige necesariamente la corroboración periférica de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Precisiones que están referidos a circunstancias contextuales concretas, como la característica de la escena, hora del evento delictivo que resulta simétrico con la vulnerabilidad de la víctima, etc.

c) Persistencia en la incriminación. – Que, este concepto se refiere a que la versión sea sostenida en el curso del proceso, sin embargo, la variación del mismo no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, el juzgador puede adoptar por la que considere idónea una vez sometido al debate y análisis respectivo.

 

MEDIOS PROBATORIOS:
Definitivamente el acervo probatorio dependerá sustancialmente de la declaración del menor agraviado, la misma que será materia de análisis y debate ante el pleno.

a) Declaración instructiva. - Constituye la declaración del procesado quien manifestara su dicho ante los hechos que son materia de imputación penal.

b) Declaración preventiva. - Constituye la declaración del menor agraviado que se lleva a cabo en la Cámara Gesell, que es un ambiente acondicionado que permite la observación de otras personas con interés en los hechos materia denuncia. La narración de los hechos por el menor se lleva a cabo ante el psicólogo forense, y no solo es observado sino, asimismo, es gravado por videocámara a efecto de perennizar y registrar la declaración.

c) Testigos referenciales. – Denominados testigos de oídas, que aportan al proceso versiones cuyo origen provienen de terceras personas.

d) Testigos presenciales. – Son aquellos testigos que tienen una percepción directa e inmediata de los hechos materia de imputación penal.

e) Certificado médico legal. - Documento suscrito por los peritos médicos que describen, identifican y acreditan los signos biológicos forenses.

f) Partida de nacimiento. - Documento público que acredita la edad cronológica del menor.

g) Pericia Psicológica. – Analiza el comportamiento y la estructura lógica de la versión del menor agraviado y del procesado.

h) Pericia Psiquiátrica. – Analiza y explora la condición mental del procesado, evalúa la probabilidad de un posible nexo entre el delito y una enfermedad mental.

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